de acuerdo con lo expuesto por giorgio agamben en homo sacer, en el estado de excepción se refleja de manera pregnante lo que este autor identifica como la «paradoja de la soberanía»: el soberano, para ser fuente del orden jurídico, ha de estar ya, por definición, fuera de este, aunque vinculado a él esencialmente; se encuentra, de alguna manera, a la vez, fuera y dentro del orden normativo, en una relación de inclusión y exclusión con respecto a él. así, en el estado de excepción se explicita paradigmáticamente esta estructura originaria de la soberanía en la medida en que se declara la suspensión del orden jurídico al completo, la cual no implica su eliminación, sino solo la interrupción –en principio solo temporal o transitoria– de su carácter vinculante. el estado de excepción tiene, además, un carácter situacional y contingente, por el cual, de acuerdo con su concepción tradicional, en relación con una situación sobrevenida y extra-jurídica (e. g. social, militar, natural, etc.), el poder soberano (i. e. político) proclama desde la legislación vigente nada menos que la cancelación de la vigencia de la ley.
en su monografía sobre el estado de excepción (vol. ii.1 del proyecto homo sacer), agamben refiere la excepción como «el dispositivo originario por medio del cual el derecho se vincula con la vida y la incluye en él por medio de su propia suspensión», y describe la paradójica situación aludida del siguiente modo:
«si las disposiciones del estado de excepción de hecho son la consecuencia de periodos de crisis política y por ello han de ser comprendidas como tal en el ámbito de la política y no en suelo jurídico o constitucional […], entonces se ven en la situación paradójica de que son disposiciones o medidas legales que no pueden ser comprendidas en el nivel del derecho y el estado de excepción se muestra entonces como la forma legal de aquello que no puede asumir forma legal alguna.»
lo que interesa destacar ahora es que, en esta suspensión de la norma, sin embargo, subsiste aún una relación de remisión a ella, pues esta no es propiamente abolida, sino que, más bien, es su vigencia o aplicabilidad la que queda de alguna manera suspendida.
este carácter ciertamente paradójico de una vinculación suspendida (o en suspenso) con el orden jurídico vigente puede apreciarse quizás con algo más de concreción si se compara con otra figura política que igualmente refiere una disrupción del ordenamiento jurídico al completo, a saber, el concepto de «revolución» (en el volumen sobre el estado de excepción también refiere agamben la aparente similitud entre «estado de excepción» y «revolución» al hilo de una discusión con la obra del jurista italiano santi romano y su ensayo de definir el estado de excepción a partir del «estado de necesidad» como fundamento último del derecho).
de acuerdo con su concepción como fenómeno específicamente moderno, una «revolución» implica la interrupción violenta del orden político y jurídico con la finalidad expresa de subvertir las relaciones y estructuras del poder político existentes al completo y, con ello, transformar en su totalidad el orden jurídico (sobre la especificidad del concepto moderno de «revolución» frente a otras nociones históricas de disrupción o transformación violenta de las relaciones políticas: rebelión, revuelta, sedición, etc., véase e.g. la monografía de k. greiwank).
en este sentido, puede parecer que ambos fenómenos, «estado de excepción» y «revolución», corren hasta cierto punto en paralelo por referir una interrupción o suspensión del orden jurídico dado, que, además, ha de tener su motivación –de acuerdo con su concepción tradicional– en una situación de necesidad externa o extra-jurídica. sin embargo, si bien «en el orden de ideas jurídico, la revolución se opone al orden jurídico actual» y «vale tanto como ruptura del orden jurídico», tal y como expone felipe gonzález vicén en su teoría de la revolución de 1932, «la revolución aspira, con su ataque a la norma fundamental, a derrocar todo el orden jurídico, implantando un nuevo ordenamiento».
esto quiere decir que, aparte de la posición que respectivamente han de ocupar quienes pueden llevarlos a cabo –pues en un caso y en otro han de estar situados, por decir así, en polos opuestos del espacio del poder político efectivo–, el estado de excepción no se caracteriza solo por venir integrado como una posibilidad del soberano en el orden jurídico –pues aún cabría discutir aquí si el «derecho de resistencia», que ocupó un lugar destacado en este sentido en la consideración teórica del derecho e incluso terminó incluído en algunos textos constitucionales modernos, podría servir de alguna manera para dar carta de naturaleza en el orden jurídico o algún fundamento legal a la posibilidad de algo como una «revolución»–, sino que –y aquí se agudiza su diferencia con el fenómeno revolucionario– el estado de excepción no pretende subvertir el orden jurídico ni aspira a instituir un nuevo ordenamiento.
aquí puede tener interés atender de nuevo a la citada obra de juventud sobre el concepto jurídico de revolución del filósofo del derecho español felipe gonzález vicén, pues este explica cómo el sentido propio de «revolución» no se agota en su aspecto negativo –de ruptura con el orden jurídico preexistente–, sino que le es consubstancial el proyecto de institución de un orden jurídico post-revolucionario, al hilo de lo cual comenta: «una ordenación jurídica sólo decae en virtud de otra posterior, es decir, de otra norma o grupo de normas que lleven en sí el carácter de lo jurídico, y sean contrarias o simplemente derogatorias de aquella.» lo que resulta en este contexto quizás más significativo es que el autor añade aquí, en nota a pie de página, lo siguiente:
«no se nos oculta que la simple derogación de hecho de un sistema jurídico puede restarle validez, al suprimir el mínimum de facticidad –esto es, de vigencia efectiva– que todos los juristas conceden que ha de ostentar el derecho para poder estimarse tal.» sin embargo, prefiere no considerar esta posibilidad, por ser de la convicción de que «es palmariamente inverosímil el caso de una comunidad que permanezca durante un tiempo perceptible desprovista de ordenamiento jurídico».
el libro de gonzález vicén fue publicado en 1932. apenas al año siguiente de su aparición, como recuerda agamben, con la aprobación el 28 de febrero de 1933 del decreto presidencial para la protección del pueblo y del estado, se proclamó en alemania un «estado de excepción querido» (gewollter ausnahmezustand, i.e. no esencialmente vinculado a factor extrajurídico alguno) que no solo implicaba una supresión de los «derechos fundamentales» y, por tanto, –como tal «estado de excepción» convertido en paradigma del ejercicio gubernamental– una suspensión (de facto tanto como de iure) del «orden jurídico», sino que, además, este se extendió de hecho durante un tiempo más que perceptible, permaneciendo en vigor hasta el final del tercer reich con el fin de la segunda guerra mundial.
de este modo, aquello que pudo parecer inconcebible aún en 1932 a gonzález vicén –que, por lo demás, fue un lúcido observador de la realidad política de Alemania y poco después fue también testigo directo de la transformación de las instituciones académicas y culturales tras la machtergreifung nacionalsocialista y, finalmente, de la movilización total de la sociedad alemana (dejando constancia en 1934 de su situación «de quiebra de muchos conceptos que nosotros hemos convenido en identificar con la concepción occidental de lo jurídico», etc.)–, esto impensable para el jurista español, por tanto, es precisamente lo que, gracias al referido decreto, y de acuerdo con la interpretación del mismo por parte de agamben, llevaría a cabo en cierta manera apenas un año más tarde un estado de excepción convertido en norma que trajo consigo un estado continuado de indefinición entre facticidad y legalidad.
según lo anterior, el estado de excepción se mantiene de continuo vinculado al ordenamiento legal dado, i. e. la excepción (aquí: la suspensión o interrupción) es de precisamente ese orden. y, en ese sentido, la disposición por la cual el estado de excepción ha de ser en principio solo provisional o transitorio no refiere meramente un precepto de aplicación práctica o una determinación propiamente temporal, sino que liga la excepción esencialmente al orden existente, en una relación de «exclusión inclusiva» –en tanto que es precisamente ese orden, i. e. un orden determinado, el que queda en suspenso–.
agamben trae de nuevo a colación, en el contexto de su comentario a la epístola a los romanos, este concepto de «estado de excepción» de carl schmitt como «paradigma epistemológico» que, en el marco de la obra del jurista alemán, «define la estructura y el funcionamiento propio de la ley» y señala:
«aquí es importante no olvidar que, en la excepción, lo que está excluido de la norma no queda por ello sin relación con la ley; al contrario, ésta se mantiene respecto de la excepción en la forma de una autosuspensión propia. la norma se aplica, por así decirlo, a la excepción des-aplicándose, retirándose de ella. la excepción no es, pues, simplemente una exclusión, sino una exclusión inclusiva, una ex-ceptio en el sentido literal del término: una captura de lo que está fuera.»
en cierta forma, el estado de excepción da cuenta via negativa de la esencia misma del derecho; pues, como comenta de nuevo a colación de schmitt en su texto sobre pablo de tarso,
«al definir la excepción, la ley crea y define al mismo tiempo el espacio en el cual puede tener valor el orden jurídico-político. el estado de excepción representa en este sentido para schmitt la forma pura y originaria de la vigencia de la ley, solo a partir de la cual puede ella definir el ámbito normal de su aplicación.»
Es así como el estado de excepción, en el que el derecho al completo se torna auffällig, permite entender –de acuerdo con la exposición de agamben– el espacio en el que puede tener efectivamente carácter vinculante un orden jurídico y político, pues solo allí donde un estado de cosas dado puede ser evaluado en consideración de una norma que ha quedado ya en suspensión y sin aplicación se hace por vez primera patente en todo su sentido en qué consiste en general la estructura misma de la aplicabilidad de la norma a la situación de facto.
en esa relación de la ley con lo externo a la ley caracterizada por su substracción y no aplicabilidad, se indica hacia el ámbito de la indistinción entre hecho y derecho, a la situación de indefinición entre la facticidad y la legalidad en la que está instalado el poder soberano y en el que lleva a cabo su función primera de una inclusión en el ámbito de lo político de la «mera vida».
Bibliografía citada:
- AGAMBEN, G. (1995) homo sacer. el poder soberano y la nuda vida,
trad. cast. a. gimeno cuspinera, valencia 2019, 6ª reimpr. - AGAMBEN, G. (2000) el tiempo que resta. comentario a la carta a los romanos, trad. a. piñero, madrid 2006.
- AGAMBEN, G. (2003) ausnahmezustand (homo sacer ii.1), trad. alem. u. müller-schöll, frankfurt/m. 2017, 7ª ed.
- GONZÁLEZ VICÉN, F. (1932) teoría de la revolución. sistema e historia, madrid/méxico 2010, 2ªed.
- GONZÁLEZ VICÉN, F. (1934) «la experiencia de la universidad alemana a principios de los años treinta», en id., escritos (1931-1949), la laguna 2009.
- GRIEWANK, K. (1955) der neuzeitliche revolutionsbegriff. entstehung und entwicklung, ed. i. horn-staiger,frankfurt/m. 1969, 2ªed.